Fallo a favor de las tesis del Servicio Jesuita de Migraciones sobre la restricción a la libertad de movimiento

El pasado 4 de diciembre el Tribunal Superior de Justicia de Madrid emitió un fallo a favor de las tesis del Servicio Jesuita de Migraciones (SJM) sobre la restricción a la libertad de movimiento de las personas solicitantes de asilo en las ciudades autónomas de Ceuta y Melilla.

La sentencia, que anula varias resoluciones de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Policía Nacional por las que se negaba el reconocimiento expreso del derecho de las personas solicitantes de asilo a trasladarse a la península desde Melilla, estima el recurso interpuesto, ordenando se permita este traslado e imponiendo costas. 

De esta manera, el Tribunal vuelve a reconocer el derecho a trasladarse desde Melilla (o Ceuta, donde se lleva a cabo la misma practica) al territorio peninsular de las personas solicitantes de protección internacional residentes en los Centros de Estancia Temporal de Inmigrantes (CETI) cuya solicitud ha sido admitida a trámite, ya que ello implica que está en situación regular en España, aunque sea de manera transitoria.  

Ya el pasado 23 de abril de 2018 el TSJM había suspendido cautelarmente la decisión de no permitir el traslado, ordenando a la Comisaria General de Extranjería y Fronteras 

  • que se indicara fecha y hora concreta en que se realizará el traslado para pasar a territorio peninsular
  • que se dejara de impedir el traslado a la península de los solicitantes de protección internacional debidamente documentados 
  • que se dejara de indicar en las “tarjetas rojas” la limitación “solo válido en Melilla” o “solo válido en Ceuta”, al ser contrario a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico

Las sentencias reconocen que, en aplicación del código de fronteras Schengen, la Policía está legitimada para someter a controles de identidad y documentación a quienes se disponen a viajar desde Ceuta y Melilla a la Península. Sin embargo no puede limitar al extranjero en situación regular en España su derecho reconocido a circular libremente por todo el territorio.

Además, el SJM viene denunciando que las personas solicitantes de protección internacional en Melilla no pueden acceder al resto de derechos materiales de acogida reconocidos en la legislación, y a los que sí tendrían acceso en cualquier otro punto del territorio nacional. En Melilla la discriminación venía siendo doble ya que no se les permitía el acceso a sus derechos ni trasladarse a otro lugar donde poder ejercerlos. En estas condiciones, no impedir la salida de las personas que solicitan protección internacional en Melilla debe ir de la mano de posibilitar su acceso en el Sistema de Acogida e Integración de Refugiados.

  • Por todo ello, la organización pedía que se reconociera la vulneración de los derechos fundamentales a la libre circulación por el territorio nacional, consagrado en el artículo 19 de la Constitución, en relación también con los artículos 13.1 y 10.2.  

La práctica de la Comisaría General de Extranjería consiste en impedir la salida de Ceuta o Melilla de las personas residentes en los CETI cuya solicitud de asilo ha sido admitida a trámite, aplicando restricciones a su libertad de movimiento y de residencia. 

Esta limitación ha sido declarada ilegal por los tribunales españoles, afirmando el derecho a la libertad de movimiento de todos los solicitantes de asilo dentro del territorio español en más de 15 ocasiones desde 2010 (Tribunal Supremo de Andalucía,  Sentencia de 25 de octubre 2010; 28 octubre 2010; 21 diciembre 2010; 27 diciembre 2010; 13 enero 2011; 24 febrero 2011; 23 febrero 2012; 6 marzo 2012; 11 abril 2012; 11 julio 2014; 13 febrero 2015; Tribunal Supremo de Madrid, sentencia  667/2017, 29 septiembre 2017; Tribunal Administrativo de Ceuta, sentencia 278/2017, 25 mayo 2017). 

Todas ellas coinciden en recordar que el artículo 36.1, h) de la Ley de Asilo regula que quien ha obtenido el asilo o la protección subsidiaria tiene reconocidos los derechos establecidos en la Convención de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados, en la normativa vigente en materia de extranjería e inmigración, así como en la normativa de la Unión Europea, y, en todo caso la libertad de circulación. Asimismo, el artículo 18.2, d) de la misma Ley impone a los solicitantes de protección internacional la obligación de informar sobre su domicilio en España y cualquier cambio que se produzca en él. 

Igualmente coinciden en que el artículo 5 de la Ley de Extranjería reconoce al extranjero en situación regular en España su derecho a circular libremente por el territorio español. En este sentido, precisa el alcance de la previsión del Acta final, apartado III, e) de la Adhesión de España al Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, que prevé que España puede mantener controles de identidad y de documentos en las conexiones marítimas y aéreas provenientes de Ceuta y Melilla en el caso de las personas que tengan como único destino otro punto del territorio español o de los Estados del espacio Schengen, con el solo objetivo de verificar si los pasajeros siguen cumpliendo las condiciones por las que fueron autorizados a entrar en territorio nacional. 

Cabe recordar como en 2017, la ONG CEAR ya había obtenido una sentencia favorable sobre el mismo tema pero respecto a los traslados desde la ciudad de Ceuta. En esa ocasión, el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) madrileño estimó no procedente la denegación a una persona refugiada su derecho a trasladarse a la Península tras haber sido admitida su solicitud de asilo. En su decisión, el Tribunal aclaró que el afectado “se encontraba en situación regular” por lo que no cabía ninguna restricción de movimiento “por todo el territorio nacional”.

Hasta ahora, sin embargo, no se ha tomado ninguna medida con respecto a esta cuestión. Aunque en los últimos años se habían acelerado, sobre todo en Melilla, los traslados a la península de solicitantes de asilo, los criterios aplicados por la autoridad competente siguen sin ser públicos, transparentes o claros. Es además evidente la discriminación basada en la nacionalidad, ya que los ciudadanos de países subsaharianos que no solicitan asilo vienen siendo trasladados de manera más regular, mientras que los solicitantes de asilo magrebíes y los ciudadanos de países como Pakistán, Bangladesh y Sri Lanka pueden esperar más de un año sin poder salir del enclave. 

Esta realidad ha causado importantes distorsiones en el acceso a los procedimientos de asilo por parte de estos colectivos, que en muchos casos prefieren no realizar su petición de protección internacional en las ciudades autónomas para no quedarse de manera indefinida bloqueados allí, y prefieren esperar a ser trasladados a la península para plantearse la posibilidad de ejercer su derecho a solicitar asilo.

Cabe destacar como la práctica de restringir la libertad de movimiento de las personas migrantes y solicitantes de asilo en los países de entrada a Europa, aprovechando esas características geográficas que dificultan el acceso autónomo al resto del territorio nacional, es una reciente tendencia en la gestión de los flujos migratorios a nivel europeo. 

El llamado “método hotspot” lanzado por la Comisión Europea, que ha consistido en la apertura de centro de “identificación y reseña” en islas italianas y griegas, desde donde las personas no tienen libre acceso al territorio peninsular una vez han sido reseñadas e identificadas por la policía. En la práctica, estas restricciones no se basan en una decisión razonada e individualizada, por lo que, en algunos casos podrían no estar de acuerdo con el principio de legalidad al no tenerse en cuenta la necesidad y proporcionalidad necesarias en este tipo de medidas. 

Según la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, la diferencia entre la restricción a la libertad de movimiento y la privación de libertad depende en la intensidad de la medida. ¿Podría entonces la restricción geográfica constituir una detención de facto? Para evidenciar la naturaleza de una medida restrictiva, el TEDH evalúa de forma acumulativa el tipo de medida, su duración, sus efectos y la forma de implementación. Ya en 1980 en Guzzardi v. Italia, el Tribunal determinó que, de manera acumulativa, los factores que caracterizan la restricción del movimiento podrían equivaler a la detención. En este caso el demandante se vio obligado a permanecer en un área pequeña de una isla durante 16 meses, donde estuvo sujeto a un toque de queda nocturno, debía informar a las autoridades dos veces al día y sus viajes al continente requerían el consentimiento de las autoridades y estaban supervisados por la policía.

Accede a las sentencias en los siguientes enlaces:

https://sjme.org/nuevas-sentencias-favorables-a-la-libre-circulacion-de-solicitantes-de-asilo-documentados-en-melilla/ 

https://sjme.org/gallery/sentencia-a-favor-del-derecho-fundamental-a-la-libre-circulacion-de-personas-solicitantes-de-proteccion-internacional/ 


El Comité de Derechos del Niño vuelve a denunciar la falta de garantías en los procedimientos de determinación de la edad de los menores migrantes solos en España

El pasado 28 de septiembre, el Comité de Derechos de los Niños de la ONU (CDN) ha emitido un Dictamen muy esperado sobre el trato que reciben los menores migrantes que llegan solos al país, y en particular sobre los procedimientos de determinación de la edad que usa España. La comunicación recibida por el CDN fue tramitada por el abogado de Noves Vies, Albert Parés, para evitar que su cliente fuera devuelto al país de origen y para que fuera trasladado a un centro de protección de menores mientras su caso estuviera pendiente de examen ante el CDN. 

NBF es un adolescente nacional de Costa de Marfil que había llegado en 2017 al país por vía marítima sin documentación, y cuyo interés superior, según el CDN, no ha sido tenido en cuenta por España en los distintos procedimientos a los que ha sido sometido, incluyendo, en particular, la determinación de su edad.

NBF, sin ser previamente entrevistado por el Fiscal competente de determinar su edad, fue sometido a un procedimiento al cual, en la actualidad, son sometidos de forma sistemática muchos de los niños y niñas que llegan al país sin documentación del país de origen y que, según el mismo CDN, carece de las garantías mínimas para un procedimiento tan delicado y con consecuencias tan determinantes para el menor. 

España ha violado diversos artículos de la Convención sobre Derechos del Niño de la ONU, al no aplicar desde el principio el beneficio de la duda al niño, quien desde el principio se había declarado menor de edad, e internándole en un CIE para su expulsión como adulto en situación irregular tras conocer los resultados de las pruebas de edad ordenadas por el Fiscal.

En particular, el CDN ha concluido que el actual procedimiento de determinación de la edad en España, al que ha sido sometido NBF, no cumple con las garantías necesarias por las siguientes razones:

  • la prueba radiológica de la muñeca de la mano izquierda usadas para el análisis del desarrollo óseo puede ser imprecisa y tener amplios márgenes de error, por lo que no es apropiado como único método para determinar la edad cronológica de una persona joven que afirma ser menor de edad, y los Estados deberían abstenerse a usarla;
  • además, el centro médico determinó que la edad ósea del autor era superior a 19 años según el Atlas de Greulich y Pyle, sin establecer ningún margen de desviación posible;
  • no se ha realizado ningún otro tipo de pruebas complementarias, en particular pruebas psicológicas;
  • no se ha realizado entrevista alguna al niño en el marco de todo el procedimiento;
  • no se le asignó un tutor o representante para defender sus intereses en tanto que posible niño, hecho que equivale a negarle el beneficio de la duda ya que constituye una garantía esencial para el respeto de su interés superior y para asegurar su derecho a ser oído;
  • el Estado incumplió parte de la medida provisional consistente en el traslado del autor a un centro de protección de menores mientras su caso se encontrara pendiente de examen, cuando el Comité considera que el riesgo mayor en dichas circunstancias es de enviar un potencial niño a un centro que alberga solamente a adultos reconocidos; y
  • no existe oportunidad de cuestionar el resultado de las pruebas mediante procesos de apelación con efectos suspensivos, no pudiéndose actualmente recurrir los efectos jurídicos de los decretos de determinación de la edad emitidos por los fiscales.

Cabe señalar que el procedimiento al que fue sometido el joven marfileño protagonista de este caso representa un conjunto de malas prácticas habituales por parte de las instituciones involucradas, lejos de tratarse de un trato excepcional. Prueba de ello son las Observaciones Finales del CDN en los informes combinados de España (CRC/C/ESP/CO/3-4, párr. 27 y 59) en las que el CDN ya expresaba su preocupación acerca de los procedimientos a los que son sometidos los niños migrantes en España para determinar su edad. Tampoco es baladí que más de las 20 comunicaciones pendientes de dictamen frente al CDN conciernen dichos procesos. 

En las aportaciones de las partes se citan otros dos casos precedentes en tema de determinación de la edad, que también avalarían la falta de fiabilidad de las pruebas médicas a las que son sometidos los menores migrantes en España: el caso M.B. c España (CRC/C/75/D/9/2017) y L.M. c España (CRC/C/77/D/18/2017).

Tras el Dictamen del CDN, España tiene ahora la obligación de evitar que se cometan violaciones similares en el futuro, asegurando que todo proceso de determinación de la edad de posibles niños no acompañados sea acorde a la Convención y, en particular, que durante dichos procedimientos se designe rápidamente a las personas sometidas a los mismos una representación calificada y gratuita.

Ello conllevaría a un cambio radical en las prácticas que el CDN ha declarado incompatibles con la Convención, como -entre otras cuestiones: (i) la no acogida en los centros de protección a los menores migrantes no acompañados hasta que no hay decreto de edad de la Fiscalía; (ii) el sometimiento a determinación médica de la edad a los menores que llegan con documentación del país de origen; (iii) la ausencia de uso de otras pruebas psicosociales para la determinación de la edad; o (iv) la falta de asesoramiento del menor a través de un representante legal.

 

Sobre el III Protocolo sobre comunicaciones de la Convención sobre los Derechos del Niño

El III Protocolo es el instrumento que ha creado el CDN que permite denunciar directamente una situación que afecte los derechos de los niños. Gracias a la agilidad del procedimiento y la posibilidad de pedir la suspensión de los procedimientos contra el menor a nivel nacional hasta el pronunciamiento del CDN, puede ser la última garantía cuando el Estado no da una respuesta eficaz a la hora de proteger a los niños y garantizar sus derechos.

El protocolo establece pautas para atender quejas y denuncias sobre actuaciones incorrectas o irregulares realizadas por las administraciones, instituciones, autoridades públicas y privadas y otras personas que afecten a los derechos de la infancia. 

La queja puede ser presentada por los niños y niñas o sus representantes y su caso será examinado por un Comité de expertos. Una vez agotadas todas las vías judiciales disponibles en España, se cuenta con un plazo de hasta 1 año para presentar la comunicación ante el CDN.

Jennifer Zuppiroli


EIN training

Civil society participation on effective implementation of the European Court of Human Rights judgments in the asylum and migrants rights field. EIN training seminar

Judgments of the European Court of Human Rights (“ECtHR”) have increasingly become an essential tool to advance on the protection of migrants and asylum seekers rights within the Council of Europe territory.

ECtHR judgments finding a violation of the European Convention on Human Rights by a Member State trigger a double obligation from the latest: (i) an effective remedy for the affected individual; and (ii) implementation of the necessary measures preventing new violations similar to that or those found or putting an end to continuing violations.

The Council of Europe will have the last word on deciding whether the measures proposed by the State are satisfactory to “close the case”. If the Council of Europe is not convinced, it has the mandate to pressure (even through fines) to obtain effective and sufficient remedies fro the respondent State.  

The so-called “Rule 9 submission” is the door opened by the Council of Europe to civil society to participate in this Council of Europe supervision process, giving them room to provide any information on what is actually happening in the affected territory as well as on the effectiveness of the proposals made by the relevant State to guarantee that no further similar human rights violations will happen.

If conveniently used, Rule 9 submissions are an extremely powerful tool for human rights advocacy.

Gentium had the privilege to be invited by the European Implementation Network (“EIN”) to participate in a training seminar organized in Estrasbourg during which highly valuable theoretical aspects and practicalities of Rule 9 submissions where shared by excellent speakers, representatives of the Council of Europe and NGOs with relevant experience in the field.

Thanks to EIN and the people involved in the seminar, Gentium is now more prepared to defend the rights of asylum seekers and migrants.


Gentium y Pérez-Llorca firman un acuerdo de colaboración

El pasado 20 de septiembre de 2018, Gentium y Pérez-Llorca firmaron un acuerdo de colaboración de gran trascendencia para avanzar en la efectiva protección y reivindicación de los derechos de los colectivos más desprotegidos.

Gracias a dicho acuerdo, Pérez-Llorca, reconocido como mejor despacho español en 2017 por el directorio Chambers & Partners, ayudará a Gentium en el diseño y la ejecución de las estrategias jurídicas ideadas por su equipo de trabajo, asegurando así poner al alcance de nuestros beneficiarios el mejor talento y conocimiento para defender sus derechos.

El respaldo ofrecido por Pérez-Llorca supone un hito fundamental en la aún corta historia de Gentium que, estamos seguros, acelerará el proceso de consecución de nuestros fines: velar porque los derechos humanos sean una realidad para todos. 


Participación en las Jornadas “Acogida de personas refugiadas LGTBI en el Estado español” organizadas por ACATHI

Contenido: El 27 de junio tuvieron lugar en Barcelona las Jornadas sobre acogida de personas refugiadas LGTBI en el Estado español organizadas por ACATHI.

GENTIUM fue invitada a participar en los grupos de trabajo organizadas por la entidad organizadora en las que diversos profesionales en el ámbito de la protección y la acogida compartieron sus impresiones y conocimientos sobre el estado actual de la respuesta que las instituciones están dando a las necesidades del colectivo LGTBI que acude a nuestro país en busca de protección internacional ante la persecución que sufren en sus países de origen por su condición LGTBI.

Los retos son múltiples en todos los ámbitos. Tanto en el procedimiento de reconocimiento de la condición de refugiado como en el proceso de acogida e integración de los solicitantes de asilo y aquellos a los que ya se ha reconocido la condición de refugiado.

En una coyuntura de desborde absoluto del sistema de recepción y acogida, las organizaciones civiles ocupan un lugar aún más importante, tanto para cubrir los múltiples ámbitos que las instituciones no tienen capacidad de atender en la asistencia directa a los solicitantes de asilo y refugiados como para recordar a las autoridades los compromisos internacionales y constitucionales asumidos.

Las intervenciones de Juan Carlos Arnáiz (ACNUR), Laura Serrano, (CEAR Melilla), de Txema Serrano (Fundación La Merced Migraciones) y de Carol (solicitante de asilo involucrada en ACATHI) ofrecieron certeramente una visión comprehensiva sobre la realidad actual a la que se enfrenta el colectivo de solicitantes de asilo LGTBI desde su llegada hasta su integración efectiva y las acuciantes necesidades en las que es imprescindible intervenir.

Ha sido un privilegio para GENTIUM tener la oportunidad de participar en este foro. Gracias a ACATHI y al resto deorganizaciones que lo han hecho posible.


Formación a los equipos de trabajo en La Cañada Real de la Fundación Secretariado Gitano

Contenido: el pasado 21 de junio, Rafael Cid, Director de Estrategia Jurídica de Gentium, impartió una formación al equipo de trabajo en La Cañada Real de la Fundación Secretariado Gitano sobre aspectos jurídicos prácticos en la intervención de las autoridades públicas en el asentamiento.

El objetivo de la formación era facilitar a los equipos conceptos y herramientas básicas de intervención que les permita orientar y proteger a los habitantes del asentamiento ante posibles intervenciones de las autoridades locales.

Las muestras de interés de los asistentes fueron tremendamente ilusionantes. La GENTE que interviene directamente con los colectivos vulnerables son el pilar esencial sobre el que empezar a construir un cambio real y duradero.

Por ese motivo, la formación de las personas que intervienen directamente con los colectivos es una prioridad que pivota sobre todos nuestros proyectos. La integración de la formación a los profesionales de la intervención en los proyectos estratégicos diseñados por GENTIUM es clave para el éxito final, que no es otro que contribuir a la mejora de los estándares de vida de los colectivos más olvidados.


Mesa redonda sobre Derecho de Interés Público y litigación estratégica en el ICAM

El Colegio de Abogados de Madrid y Gentium organizan una mesa redonda el 12 de junio de 2018 (de 10:00 a 13:00) en la que se debatirá sobre el presente y el futuro de la litigación estratégica en España. Contaremos con el privilegio de debatir sobre la materia con Itziar Gómez, -profesora Dº Constitucional UC3M y colaboradora de Fundación Raíces, Mª Ángeles Jaime, representante de la asociación de mujeres juristas Themis y Francisco Ortiz, oficial de Protección del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) de ACNUR. Rafael Cid, director de Estrategia Jurídica de Gentium, presentará la actualidad del Derecho de Interés Público en nuestro país y moderará el debate. Os invitamos a todas y a todos a pasaros por el ICAM y participar y enriquecer la jornada.

Los detalles de la jornada los podéis ver en la agenda.